T.C.
DANIŞTAY
İDARİ DAVA DAİRELERİ GENEL KURULU
E. 1996/79
K. 1996/83
T. 3.10.1996

ÖZET: Elektrik üretimi, iletimi ve dağıtımının özel bir şirkete devri ancak imtiyaz sözleşmesiyle olanaklı olduğundan enerji ve tabii kaynaklar bakanlığı ile aralarında Danıştay incelemesinden geçirilmiş böyle bir sözleşme bulunmayan şirket lehine kamulaştırma yapılamayacağı hakkında.

"... Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğüyle aralarında çıkan uyuşmazlığın 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu`nun 30 uncu maddesi hükmüne göre çözümlenmesi isteğine ilişkin Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı`nca yapılan başvuru üzerine birinci dairece verilen 7.5.1996 gün ve E:1996/51, K:1996/89 sayılı kararın, 2575 sayılı Danıştay Kanunu`nun 46 ncı maddesine göre bir kez de Danıştay İdari İşler Kurulunda görüşülmesi yolundaki bakanın istemine ilişkin Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının 29.8.1996 gün ve B.15.0.EGM.0.04.02/3829 sayılı Yazısı okundu.
Gereği görüşülüp düşünüldü.
Danıştay Birinci Daire Başkanı F.T., üyeler N.M., S.Ç., Y.G.r, M.O., A.G., K.E. ve N.D.T.`nin; "Türkiye Elektrik Kurumu dışındaki özel hukuk hükümlerine bağlı sermaye şirketleri statüsüne sahip yerli ve yabancı şirketlerin elektrik üretim, iletim, dağıtım ve ticareti ile görevlendirilmesini düzenleyen 3096 sayılı Kanun`da, bu yasa kuralları çerçevesinde yapılacak sözleşmelerin hukuksal yapısına ilişkin açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu konudaki belirsizlik Danıştay Birinci Dairesinin 24.9.1992 gün ve E: 1992/232, K: 1992/294, Danıştay Onuncu Dairesinin 29.4.1993 gün ve E: 1991/1., K: 1993/1752 ve Anayasa Mahkemesinin 9.2.1994 gün E: 1994/43, K: 1994/42-2 sayılı kararları ile giderilmiş, söz konusu kararlarla 3096 sayılı Kanun ile düzenlenen yöntemin kamu hizmeti imtiyazı, bu kanuna göre yapılan görevlendirme ve işletme hakkı devir sözleşmelerinin de "imtiyaz sözleşmeleri" olduğu vurgulanmıştır.
Sözü edilen kararlarla, 3096 sayılı Kanun`la elektrik üretim, iletim, dağıtım ve ticareti konusunda getirilen düzenlemenin niteliğinin tesbitinden önce, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile ... Elektrik Ticaret Anonim Şirketi arasında imzalanan 30.3.1990 günlü işletme hakkı devir sözleşmesi 29.4.1993 gününde K: 1993/1752 sayılı kararla Onuncu Dairece iptal edilmesine karşın, 24.11.1989 gününde imzalanan görev verme sözleşmesi hukuken halen ayakta olup işlerliğini muhafaza etmektedir.
3096 sayılı Kanun çerçevesinde düzenlenen sözleşmelerin bir imtiyaz sözleşmesi olduğunun yargı organlarınca tesbit edilmiş olması bu kararların verilmesinden önce imzalanmış bulunan sözleşmelerin geçerliliğini ortadan kaldıramaz.
Kaldı ki, idare de, 3096 sayılı Kanun`un 11 inci maddesinin kendisine doğrudan tanıdığı yetkiyi kullanmakta ve yargı organınca iptal edilmiş bir "işletme hakkı devir sözleşmesi"ne dayanarak değil, hukuksal niteliği ne olursa olsun, henüz iptal edilmemiş sözleşmeye istinaden taşınmaz talebinde bulunmaktadır.
Belirtilen nedenlerle Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığınca 3096 sayılı Kanun`un 11 inci maddesine göre görevli şirketin ( olayımızda ... Elektrik Ticaret Anonim Şirketi`nin ) yapacağı üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin onaylanmış tatbikat projelerine göre, kamulaştırma ihtiyacı ortaya çıktığında, kamulaştırma bedeli görevli şirket tarafından ödenmek koşuluyla kamulaştırma yapmasının mümkün bulunduğu görüşüyle istemin yetki yönünden değil Birinci Daire kararında yer alan gerekçelerle reddi gerekeceği" yolundaki ayrışık oylarına karşılık,
Kamu hizmeti, devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından veya bunların gözetim ve denetimi altında, genel ve ortak gereksinmeleri karşılamak, kamu yararı ya da çıkarını sağlamak için yapılan ve topluma sunulmuş bulunan sürekli ve düzenli etkinliklerdendir. Kamu hizmetinin genel idare esaslarına göre yürütülen hizmetler alanının dışına taştığı ve yayıldığı bilinen bir gerçektir. Gerek kapsamın genişlemesi, gerekse yönetimin işinin çokluğu ve kaynak bulmadaki güçlükler kamu hizmetinin bir özel girişimci eliyle yürütülmesini gündeme getirmekte, bu da idare ile girişimci arasında bir sözleşme yapılmasını zorunlu kılmaktadır.
Kamu hizmetinin kurulmasını ve/veya işletilmesini özel bir girişimciye devreden "imtiyaz sözleşmeleri" ile esasen idareye ait olduğu kabul edilen, hizmetin yürütülmesi için gerekli üstün yetkilerin özel hukuk tüzel kişisince kullanılması söz konusudur. Bir başka anlatımla, imtiyaz sözleşmeleri ile kamu hizmetinin yapısında bulunan "ayrıcalık", kendisine kamu görevi verilen özel hukuk tüzel kişisine geçmekte, onun tarafından kullanılmaktadır.
3974 sayılı Kanun ile 3291 sayılı Kanun`un Kamu İktisadi Teşebbüslerinin Özelleştirilmesiyle ilgili hükümlerine eklenen ek 5 inci maddenin iptali istemine ilişkin olarak yapılan başvuru üzerine Anayasa Mahkemesince verilen 9.02.1994 gün ve E: 1994/43, K: 1994/42-2 sayılı kararda, 3096 sayılı Yasa ile düzenlenen yap-işlet-devret yönteminin kamu hizmeti imtiyazından, bu yasaya göre yapılan görevlendirme ve işletme hakkı devir sözleşmelerinin de kamu hizmeti imtiyaz sözleşmelerinden başka bir şey olmadığı sonucuna ulaşılmış, anılan kanun hükümleri çerçevesinde yapılan sözleşmelerin Danıştay`ca incelenmesine gerek bulunup bulunmadığı konusunda düşülen duraksamanın giderilmesi amacıyla yapılan başvuru üzerine Danıştay Birinci Dairesince verilen 24.9.1992 gün ve E: 1992/232, K: 1992/294 sayılı kararda da bu kanun hükümleri uyarınca yapılan üretim ve görev sözleşmelerinin, bir kamu hizmeti "imtiyaz sözleşmesi" niteliğini taşıdığı ve Danıştay incelemesinden geçirilmesi gerektiği ayrıca belirtilmiştir.
Öte yandan Türkiye Elektrik Kurumu ile ... Elektrik Ticaret Anonim Şirketi arasında 30.3.1990 gününde imzalanan İşletme Hakkı Devir Sözleşmesinin iptali talebiyle açılan dava sonucunda Danıştay Onuncu Dairesince verilen 29.4.1993 gün ve E: 1991/1, K: 1993/1752 sayılı kararda, idari sözleşmelerin niteliği açıklandıktan sonra kamu hizmeti niteliği taşıyan bir görevin yerine getirilmesi sırasında hizmetin idari bir sözleşmeyle özel girişimciye devredilmesi durumunda kamu hizmetinin imtiyaz yöntemiyle yürütülmesinden söz edilebileceğine değinilmiş; Türkiye Elektrik Kurumu tarafından veya bu kurumun gözetimi altında bulunan özel bir girişimci tarafından kamuya sağlanan, elektrik üretim, iletim dağıtım tesislerini kurmak, işletmek, ticaretini yapmak şeklindeki hizmetin bir kamu hizmeti olduğu özellikle vurgulanmıştır. 3096 sayılı Kanun hükümlerine göre değerlendirme yapılan kararda, bu kanunun amacının, TEK dışındaki, özel hukuk hükümlerine tabi sermaye şirketleri statüsüne sahip şirketlerin elektrik üretimi, iletimi, dağıtımı ve ticareti ile görevlendirilmesini düzenlemek olduğu belirtilmiş, bu yasa kurallarına göre yapılan sözleşmelerin, düzenleniş biçimi ve unsurları itibariyle imtiyaz sözleşmesi niteliğinde bulunduğu sonucuna varılmıştır.
İptali istenilen sözleşmenin hukuki niteliğinin tespitinden sonra Anayasanın 155 inci maddesinin 2 nci fıkrası hükmüne yer verilen kararda, imtiyaz sözleşme ve şartlaşmalarının Danıştay`ın incelemesinden geçirilmesi gerektiği belirtilmiş ve Anayasa hükmüne rağmen Danıştay`ı incelemesinden geçirilmeden yürürlüğe konulan İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi iptal edilmiş, söz konusu karar İdari Dava Daireleri Genel Kurulunca onanmıştır.
Tüm bu kararlar karşısında, elektrik üretimi, iletimi, dağıtımı görevinin özel bir şirkete devrinin ancak bir imtiyaz sözleşmesiyle mümkün olabileceği kesinlik kazanmıştır.
Olayımızda, 30.3.1990 günü işletme hakkı devir sözleşmesinin iptal edildiği ileri sürülmekte ise de, bir imtiyaz sözleşmesi niteliğini taşımayan 24.11.1989 günlü görev verme sözleşmesinin hukuken geçerli olduğu sonucuna ulaşılamaz.
Sonuç itibariyle ortada Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile görevli şirket ( ... Elektrik Ticaret Anonim Şirketi ) arasında Danıştay`ın incelemesinden geçirilerek imzalanmış bir imtiyaz sözleşmesi mevcut bulunmadığından Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı`nca 3096 sayılı Kanun`un 11 inci maddesi gereğince ... Elektrik Ticaret Anonim Şirketi lehine kamulaştırma yapılması mümkün değildir.
Belirtilen nedenlerle Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı tarafından yapılan başvurunun reddine, 3.10.1996 gününde oyçokluğuyla karar verildi.